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Der Status “freiberuflich” lohnt sich nach wie vor
(April 2003)

Dr. jur. Benno Grunewald

 

Ist es für IT-Selbstständige mittlerweile egal, als freiberuflich oder gewerblich zu gelten? Keineswegs, wie Dr. jur. Benno Grunewald meint. Im Gespräch mit GULP stellt der Rechtsanwalt die beiden Alternativen gegenüber, sein Ergebnis ist eindeutig: Die Freiberuflichkeit ist, falls möglich, fast immer vorzuziehen.

Nicht nur in Insiderkreisen gilt Dr. Benno Grunewald als ausgewiesener Fachmann für die Belange von IT-Freiberuflern. Der Rechtsanwalt war unter anderem viele Jahre Lehrbeauftragter an der Hochschule Bremen für EDV-Recht und Wirtschaftsrecht und ist Justitiar des „Berufsverbandes Selbstständige in der Informatik (BVSI) e.V. Glückstadt“.

 

GULP Herr Dr. Grunewald, hat sich die Frage „gewerblich“ oder „freiberuflich“ für Selbstständige in der IT erledigt?

Dr. Grunewald

 Keinesfalls, denn es gibt nach wie vor gravierende Unterschiede zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden. Dies betrifft sowohl die Gewerbesteuer als auch andere Aspekte, wie z. B. die Zwangsmitgliedschaft in der IHK oder die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht. In all diesen Punkten haben Freiberufler entscheidende Vorteile.
GULP Die Gewerbesteuer ist seit 2001 erheblich reduziert worden. Warum sollte man sie dennoch vermeiden?
Dr. Grunewald

Es ist richtig, dass es seit 2001 eine teilweise Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer gibt, was zu einer deutlichen Verringerung der effektiven steuerlichen Belastung führt. Somit zahlen viele Selbstständige nur noch relativ geringe Gewerbesteuerbeträge.
GULP Das hört sich doch gut an.
Dr. Grunewald

Schon, aber es wird auch in Zukunft Selbstständige geben, die mehrere tausend Euro pro Jahr zu zahlen haben. Dies stellt, neben anderen Kosten, für gewerblich Tätige eine zusätzliche Belastung dar, die sie, zumal in der momentanen Situation, nicht weiterfakturieren können.
GULP Sie haben noch weitere Nachteile der Gewerblichkeit erwähnt.
Dr. Grunewald

Jeder als gewerblich eingestufte Selbstständige ist per Gesetz Mitglied der örtlichen Industrie- und Handelskammer. Diese Mitgliedschaft ist ein Zwang und soll, wie das Bundesverfassungsgericht erst kürzlich entschieden hat, verfassungsgemäß sein.

>> "Die Mitgliedschaft in der IHK bringt dem IT-Selbstständigen keinerlei Vorteile." <<

Die Beiträge an die IHK sind gewinnabhängig und können pro Jahr im vierstelligen Euro-Bereich liegen. Da dem IT-Selbstständigen diese Mitgliedschaft keinerlei Vorteile bringt, sind diese Beiträge anders sicherlich erheblich besser investiert.
GULP Und warum stellt die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht einen Nachteil dar?
Dr. Grunewald Mit der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht sind für den Selbstständigen zusätzliche Aufwände verbunden. Entweder er macht die Buchführung selbst und erstellt auch die Bilanz – das kostet Zeit und Mühe und damit indirekt auch Geld. Oder er beauftragt einen Steuerberater – und das kostet ganz direkt Geld, da Steuerberater in der Regel nicht umsonst arbeiten.
GULP Die Nachteile häufen sich.
Dr. Grunewald Ja, und es gibt noch mehr. So wird der Gewerbetreibende im Gegensatz zum Freiberufler nach dem Prinzip der „Soll-Versteuerung“ behandelt. Dies bedeutet, dass er bereits im Moment der Entstehung einer Forderung diese versteuern muss.
GULP Was heißt das konkret?
Dr. Grunewald Das bedeutet, dass der als gewerblich eingestufte Selbstständige sofort Umsatzsteuer zahlen muss, wenn er eine Rechnung schreibt. Und das, obwohl er noch keinen Cent erhalten hat. Außerdem muss er seine Forderung bilanzieren und damit in dem jeweiligen Jahr versteuern. Damit ist ein Verlagern von Einnahmen z. B. am Ende eines Jahres in das nächste Jahr nicht mehr möglich.
GULP Und beim Freiberufler?
Dr. Grunewald

>> "Durch die Ist-Versteuerung ist der Freiberufler erheblich flexibler als der Gewerbetreibende." <<

Für den gilt die „Ist-Versteuerung“. Erst, wenn das geforderte Honorar auf seinem Konto gutgeschrieben ist, wird es steuerlich erfasst. Damit ist der Freiberufler erheblich flexibler als der Gewerbetreibende.
GULP Wie bereits erwähnt, gilt die Anrechnung der Gewerbesteuer erst ab 2001. Wie sieht es mit dem Zeitraum davor aus?
Dr. Grunewald Ein sehr wichtiger Aspekt! Vor 2001 ist die Belastung durch die Gewerbesteuer erheblich höher und kann pro Jahr leicht im fünfstelligen DM-Bereich liegen. Das Finanzamt kann maximal sieben Jahre rückwirkend prüfen und die Tätigkeit als gewerblich qualifizieren. Somit sind auch noch heute Gewerbesteuernachzahlungen von über 50.000 EUR nicht unrealistisch, zumal die Verzinsung von 6% pro Jahr zu berücksichtigen ist.
GULP Das bedeutet, dass es für scheinbare Freiberufler noch ein böses Erwachen geben kann?
Dr. Grunewald Genau, denn jeder Selbstständige, der nicht explizit vom Finanzamt als Freiberufler eingestuft ist - und hier haben Einkommensteuerbescheide keine rechtliche Bindungswirkung - ist dem Risiko dieser nachträglichen Belastung ausgesetzt.
GULP Würden Sie IT-Selbstständigen raten, in die Offensive zu gehen und ihren Status klären zu lassen?
Dr. Grunewald

>> "Rechtssicherheit gibt letztlich nur eine Entscheidung des Finanzamtes." <<

Dies lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. Es mag manchmal sinnvoll sein, „schlafende Hunde“ nicht zu wecken. Genauso kann es sich aber empfehlen, die Ungewissheit zu klären. Rechtssicherheit gibt letztlich nur eine Entscheidung des Finanzamts.
GULP Die Beurteilung eines Selbstständigen als gewerblich oder freiberuflich erfolgt durch das Finanzamt. Wie schwer ist es, das Finanzamt zu überzeugen?
Dr. Grunewald Die Finanzämter orientieren sich in erster Linie an der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes. Und der hat zwei Hürden auf dem Weg zum Freiberufler aufgestellt: Es muss entweder ein einschlägiger Studienabschluss vorliegen oder aber vergleichbare Kenntnisse belegt bzw. glaubhaft gemacht werden und die selbstständige Tätigkeit muss ganz überwiegend auf dem Gebiet der Systemsoftware liegen. Ob sich das Finanzamt davon überzeugen lässt, hängt sowohl von den individuellen Voraussetzungen des Betroffenen als auch von der kompetenten fachlichen und rechtlichen Darlegung ab.
GULP Dies klingt nach einem aufwändigen Verfahren mit ungewissem Ausgang. Lassen sich die Chancen im Vorfeld überhaupt verbessern?
Dr. Grunewald Die Darstellung der Ausbildung und der Tätigkeit des Selbstständigen ist sicherlich mit Aufwand verbunden. Aber, wenn man sich die Nachteile der Gewerblichkeit anschaut, rechtfertigt sich der Aufwand fast immer.
GULP Woher aber weiß man, dass sich der Aufwand lohnt?
Dr. Grunewald

>> "Die Chancen für die Freiberuflichkeit stehen meist besser, als dies Selbstständige selbst einschätzen." <<

Natürlich sollte zu Beginn eine Einschätzung der Chancen vorgenommen werden. Ich rate nur dann Mandanten dazu, den Weg zur Anerkennung als Freiberufler zu gehen, wenn ich begründete Aussicht auf Erfolg sehe. Aus meiner über 10jährigen anwaltlichen Erfahrung kann ich aber sagen, dass die Chancen für die Freiberuflichkeit meistens erheblich besser sind, als dies der Selbstständige selbst oder sein Steuerberater einschätzen.
GULP Hat sich die rechtliche Situation der Selbstständigen hinsichtlich der Gewerbesteuerpflicht im Lauf der Zeit eher verbessert oder eher verschlechtert?
Dr. Grunewald Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat sich seit seinen Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1991 nicht wesentlich verändert. Allerdings haben in den vergangenen zwei Jahren mehrere Finanzgerichte entschieden, dass die Unterscheidung zwischen Anwendersoftware- und Systemsoftwareentwicklung nicht mehr aufrecht zu erhalten ist. Dies stellt eine deutliche Verbesserung der Erfolgsaussichten auf Anerkennung als Freiberufler dar.
GULP Die Finanzgerichte sind also für die IT-Selbstständigen?
Dr. Grunewald Nun, man muss bedenken, dass die Entscheidungen von Finanzgerichten für Finanzämter nicht bindend sind. Ich habe jedoch erst vor kurzem in einem Fall erlebt, dass sich ein Finanzamt auf eben eine dieser neueren Entscheidungen bezieht und die Frage nach Anwender- bzw. Systemsoftware nicht mehr stellt.
GULP Stellt die Beschäftigung von Mitarbeitern für Freiberufler ein Risiko dar, ihren Status zu gefährden?
Dr. Grunewald Jeder Freiberufler kann eigene Mitarbeiter beschäftigen oder Subunternehmer einsetzen. Entscheidend ist, dass er die Verantwortung für diese Mitarbeiter übernimmt und eine fachliche Kontrolle ausübt. Schließlich beschäftigen zahlreiche Freiberufler wie z. B. Steuerberater, Ärzte oder Rechtsanwälte eigene Mitarbeiter, ohne dass dies deren Status als Freiberufler in Frage stellen würde.
GULP Welchen Rat können Sie aus Ihren Erfahrungen abschließend IT-Selbstständigen in der Frage „gewerblich“ oder „freiberuflich“ geben?
Dr. Grunewald Grundsätzlich sollte jeder Selbstständige, der vom Finanzamt nicht ausdrücklich als Freiberufler anerkannt ist, prüfen oder prüfen lassen, wie seine Chancen stehen, da es sich nach wie vor lohnt, den Status „freiberuflich“ zu erreichen.
GULP Herr Dr. Grunewald, lassen Sie uns noch kurz über ein anderes Thema sprechen. Geraume Zeit sorgte die Gefahr der Scheinselbstständigkeit für Aufregung. Zum Jahreswechsel sind die Kriterien dafür gestrichen worden – und keiner, so scheint es, hat es bemerkt. Warum interessiert sich offensichtlich niemand dafür?
Dr. Grunewald

>> "In der Tat scheinen alle das Thema Scheinselbstständigkeit erfolgreich verdrängt zu haben." <<

In der Tat scheinen alle dieses Thema erfolgreich verdrängt zu haben. Allerdings gehe ich davon aus, dass die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weiterhin nach ihrer bisherigen Vorgehensweise verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbstständigkeit im Gesetz nicht mehr existent – faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.
GULP Man wird also von der BfA nicht verschont?
Dr. Grunewald Die BfA kann ohnehin Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates („Clearingstelle“), auch tun. Das bereits in der Vergangenheit für Selbstständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert. Hierauf gilt es meiner Erfahrung nach auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit zu legen, ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbstständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.

 


Kommentare zu diesem Artikel:

"ich hatte mal bei Dr. Grunewald ein Seminar besucht, wegen Gewerbesteuerpflicht und Scheinselbständigkeit. Hat mir sehr geholfen, bei meinem schriftverkehr mit dem Finanzamt. Gut, dass es so einen Fachmann gibt. (Juni 2003)"

"Ich erlaube mir eine kurze Anmerkung zu einem der Kommentare: Einkommensteuerbescheide sind für die Frage gewerblich oder freiberuflich rechtlich ohne Belang! Dies bedeutet, dass das Finanzamt auch im Falle von rechtskräftigen Einkommensteuerbescheiden sehr wohl rückwirkend Gewerbsteuerbescheide erlassen kann. Solange sich das Finanzamt zur Frage gewerblich oder freiberuflich nicht explizit geäußert hat, besteht diese Gefahr (Dr. Benno Grunewald). (Mai 2003)"

"Als ich meinen Gewerbesteuerbescheid bekommen habe, habe ich Einspruch eingelegt. Ich habe meine fachliche Kompetenz dargelegt (Grund- und Hauptschullehrer als Studium) und einen Rahmenvertrag gefunden in dem steht, dass ich auf 'wissenschaftlichem Niveau' arbeiten muss. Inzwischen ist mein Widerspruch durch. Meine Begründung war zwar dämlich und geht an unseren Aufgaben vorbei. Trotzdem muss mir das Finanzamt meine entrichtete Gewerbesteuer zurückbezahlen :-) (Mai 2003)"

"endich jemand der ahnung hat! (Mai 2003)"

"Ich bin selbst als Gewerbetreibender in der IT, und eigentlich ganz zufrieden damit. Gewerbe hat auch Vorteile (insbesondere kann man damit dann auch Geschäfte machen, die klar gewerblicher Art sind) und die Nachteile sind so gravierend auch nicht. Hier die Umsatz- und Gewingrenzen für Kleinstunternehmen im IT-Bereich nach dem Kleinunternehmerförderungsgesetz, bis zu der Einnahmeüberschussrechnung möglich ist: Umsatz: 350 000 Euro pa (bisher 260 000 Euro) Gewinn: 30 000 Euro pa (bisher 25 000 Euro) So wie Herr Dr. Grunewald das darstellt, hat kaum ein IT-Freiberufler Chancen darunter zu bleiben. Spannenderweise gibt es im Kleinunternehmerförderungsgesetz denn ja auch noch die pauschalierte Ausgabenrechnung, so dass das Thema Bilanzen also erst ab 60 000 Euro wirklich greifen kann. Die Bilanzpflichten greifen also erst relativ spät. Nervig, aber nicht wirklich teuer, sind allerdings IHK-Zwangsmitgliedschaft und Gewerbesteuer. (Mai 2003)"

"Dies ist ein sehr interessantes Interview. Mir fehlt noch etwas mehr Praxisbezug. Bsp: Was genau muss ich tun (Anwalt einschalten, ...), um eine möglichst hohe Erfolgsaussicht bei der Anerkennung der "Freiberuflichkeit" zu haben? (April 2003)"

"Als Freiberufler habe ich meine Einkommenssteuererklärungen der letzten Jahre immer gleich mit kompletten Unterlagen beim Finanzamt eingereicht. Der jeweilige Steuerbescheid war dann immer ohne Vermerk "unter Vorbehalt der Nachprüf-ung" - somit endgültig rechtskräftig. Eine rückwirkende Gewerbesteuernachzahlung braucht man deshalb nicht zu befürchten. (April 2003)"

"Es gibt Ausnahmen, bei denen die Grenzen zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern fliessend sind; nämlich dann, wenn der Umsatz relativ gering ist. Kleinstunternehmen müssen der IHK nicht beitreten, können ebenfalls die Ist-Versteuerung wählen und müssen entsprechend auch nicht Bilanzieren, sondern können mit einer einfachen Einnahme-/Überschussrechnung arbeiten. Die Umsatzgrenzen hierfür habe ich allerdings gerade nicht im Kopf - im IT-Bereich mit Umsätzen, die leicht bei 100.000 Euro per Anno liegen können, stimmen die Angaben im Artikel allerdings. (April 2003)"


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