Digitalisierung, Globalisierung, demografischer Wandel, Fachkräftemangel, Datenflut, Corona-Pandemie. Nie zuvor waren Unternehmen so stark gefordert; noch nie war Flexibilität so wichtig wie in diesen Tagen – von der Datenanalyse in Echtzeit bis zur digitalen Personalführung. Dementsprechend sind in vielen Branchen schrittweise Veränderungen weg von der klassischen Festanstellung hin zur dynamischen Freiberuflichkeit zu beobachten.

Als Idealfall, vor allem bei IT- und Engineering-Projekten, gelten hybride Lösungen mit einer gesunden Mischung aus externen Leistungserbringern und festangestellten Mitarbeitenden. Ein externer Leistungserbringer lässt sich via Personalverleih, im Rahmen eines Auftrages oder eines Werkvertrags engagieren.

Personalverleih ...

Beim Personalverleih verleiht ein Arbeitgeber (Verleiher) seinen Mitarbeiter an einen Drittbetrieb (Entleiher). Geregelt wird der Personalverleih im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG). Zwischen Verleiher und seinem Arbeitnehmer besteht ein schriftlicher Arbeitsvertrag, zwischen Ver- und Entleiher ein Verleihvertrag. In diesem überträgt der Verleiher dem Drittbetrieb die Weisungsrechte über seinen Mitarbeiter.

Der Vorteil gegenüber Festangestellten besteht darin, dass zwischen Drittbetrieb und Leiharbeiter kein Vertragsverhältnis besteht. Zwar hat der Entleiher gewisse arbeitsvertragliche Fürsorge-, Instruktions- und Überwachungspflichten gegenüber dem entliehenen Arbeitnehmer. Er hat aber auch umfassendes Weisungsrecht, kann ihm also Weisungen hinsichtlich Art, Umfang und Organisation der zu leistenden Arbeit erteilen – so wie er es auch gegenüber seinen eigenen Arbeitnehmenden tut.

... Auftrag

Beim Auftrag besteht zwischen Auftraggeber und -nehmer ein Vertrag, in dem sich der externe Leistungserbringer verpflichtet, die ihm übertragenen Geschäfte sorgfältig zu erledigen. Der Auftrag kann formfrei geschlossen werden und die Vertragsparteien sind im Rahmen des Gesetzes inhaltlich frei in dessen Gestaltung. Verpflichtet der Dienstleister seinerseits weitere Arbeitnehmer oder Subunternehmen, besteht zwischen diesen ebenfalls ein formlos schliessbarer Vertrag, für den die Vorschriften des AVG aber nicht anwendbar sind.

Das auftraggebende Unternehmen hat noch weniger Verpflichtungen gegenüber dem Auftragnehmer als beim Personalverleih, allerdings ist sein Weisungsrecht eingeschränkter. So sind beispielsweise Weisungen hinsichtlich Ort und Organisation der Arbeit unzulässig.

... Werkvertrag

Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich ein Lieferant gegenüber dem Besteller zur Herstellung eines Werks, wie die Errichtung eines Hauses oder die Anfertigung eines Möbels. Aber auch die Ausarbeitung eines Projekts, Erstellung eines Plans oder eines Vertrags über die Integration eines Systems gelten als Werkvertrag. Im Unterschied zum Auftrag ist der Lieferant verpflichtet, ein funktionsfähiges Ergebnis zu liefern. Wie beim Auftrag besteht auch bei einem Werkvertrag die Möglichkeit, dass der Lieferant einen seiner Arbeitnehmer oder einen Subunternehmer mit der Erstellung des Werks betraut.

Da beim Werkvertrag ein Werk abgeliefert werden muss, lässt er sich leicht vom Personalverleih unterscheiden. Die Abgrenzung zwischen Personalverleih und Auftrag birgt in der Praxis oft Schwierigkeiten. Daher sollten gewisse Kriterien (siehe Infobox) erfüllt sein, um nicht in einen sogenannten verdeckten Personalverleih zu rutschen, der mit hohen Bussen bestraft werden kann.

Fallstrick Scheinselbstständigkeit

Freelancer sind also wie erwähnt eine interessante Option, um die personellen Kapazitäten punktuell zu erweitern, ohne arbeitsrechtlich oder sozialversicherungsrechtlich zu stark gebunden zu sein. Kommt die AHV jedoch zum Schluss, dass es sich um einen Fall von Scheinselbstständigkeit handelt, kann das für den beschäftigenden Betrieb zu teuren Folgen führen. Generell kennt das Schweizer Recht den Begriff des Freelancers nicht. Es unterscheidet stattdessen zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit.

Selbstständig-Erwerbende treten am Markt in der Regel unter eigenem Namen auf, arbeiten auf eigene Rechnung, mit eigenem Material und Ressourcen und tragen somit das wirtschaftliche Risiko selbst. Sie organisieren ihre Arbeit unabhängig, bestimmen frei die Art und Weise der Arbeitsbedingungen – vor allem die Arbeitszeiten – und sind nicht weisungsgebunden, wie es ein regulärer oder verliehener Arbeitnehmer wäre. Zudem sind sie für mehr als einen Kunden tätig. Sind diese Kriterien nicht erfüllt, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis.

Auftraggeber haftet

Im Schweizer Recht gilt der Arbeitnehmer als schwächere Partei und geniesst besonderen rechtlichen Schutz. Falls ein Freelancer von der AHV nicht als Selbstständig-Erwerbender klassifiziert wird, wird dieser Verstoss im Regelfall dem Unternehmen zugerechnet, welches ihn beschäftigt hat. Denn es ist seiner Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Abklärung der Sozialversicherungspflicht nicht nachgekommen. Meist müssen die fehlenden Sozialversicherungsbeiträge der letzten fünf Jahre sowie die Unfallversicherungsbeiträge im Umfang von bis zu fünf Jahren nachgezahlt werden. Sollte der Scheinselbständige keine AHV-Beiträge entrichtet haben, hat der Arbeitgeber einen Schwarzarbeiter angestellt.

Fazit

Freelancer können einem Auftraggeber zu mehr Flexibilität und Agilität verhelfen. Ihm bleiben zudem Kosten für die Sozialversicherung des externen Leistungserbringers erspart und er ist arbeitsrechtlich nicht zu stark gebunden. Freelancer ihrerseits haben zwar mehr Ausgaben, z.B. höhere Rentenbeiträge, sowie grösseren zeitlich/administrativen und auch finanziellen Aufwand bei der Projektakquise. Sie verdienen in der IT-Branche jedoch meist mehr als Festangestellte, weil ihr Verdienst auf Stundenbasis berechnet und durch die Nachfrage am Markt reguliert wird.